Deux hommes se rencontrent régulièrement dans un sex club, de sorte que l'un ("le haut") puisse poing l'autre (le "bas"). Une nuit, le duo fisting reste jusqu'à la fermeture du club. Les lumières cliquent dans leur gloire qui donne à réfléchir, révélant la main prothétique que le haut a insérée dans l'anus du bas.

«Je suis un amputé», explique le haut. «Ça ressemble à la vraie chose, non?

Le haut du fisting a-t-il violé le bas du poing en omettant de révéler que sa main était une prothèse? Sûrement l'attente conventionnelle du bas était que la main du haut était la même que celle avec laquelle le haut était né, bien que de taille adulte. Mais je ne vois aucune raison pour que le droit, le droit pénal en particulier, pèse du côté de la présomption discutable de capacitabilité.

Je me base sur cet exemple hypothétique certes absurde dans mon livre Le consentement de vis: une meilleure politique de justice sexuelle (2019) pour relater divers cas de soi-disant «tromperies sexuelles» survenus au Royaume-Uni, aux États-Unis et en Israël au cours des dernières années 25. Ces cas, prudemment considéré Alex Sharpe de l'Université Keele au Royaume-Uni et Aeyal Gross de l'Université de Tel Aviv, impliquaient généralement des hommes transgenres ou des femmes non conformistes (présentant un condamné d’agression sexuelle pour avoir omis de révéler à leurs amies qu’elles étaient une femme sexuée à la naissance et qu’elles n’avaient pas de pénis.

Si la présomption du candidat hypothétique est justifiée, la présomption des plaignants, des jurés et des juges que le partenaire intime présentant un homme a un pénis est hétéronormative (et les condamnations sont transphobes). On peut raisonnablement s'attendre à ce que son partenaire masculin présente un pénis. Mais si cette attente n'est pas satisfaite, l'État ne devrait pas pour autant poursuivre ce partenaire pour viol. Considérons un partenaire avec un pénis impitoyablement grand, décevamment petit ou obstinément flasque. Ici aussi, les attentes n'ont pas été satisfaites, mais aucun crime n'a été commis.

Néanmoins, ces cas de présomption de tromperie soulèvent une question étonnamment difficile à répondre: à quoi consentons-nous lorsque nous consentons au sexe? En se retournant, la question devient: quels types de tromperie ou de non-divulgation devraient être légalement interdits pour se procurer du sexe? Si le consentement sépare le viol du sexe, le commentateur juridique américain Jed Rubenfeld le mettre dans 2013, nous devrions alors être sérieusement préoccupés par toutes sortes de tromperies, de non-divulgation, de publicité mensongère, etc. Si Debbie consent à avoir des relations sexuelles avec David parce que David ment en disant qu'il est athée, riche, un frère Bernie, un ancien de Harvard, son mari, peu importe, le consentement de Debbie n'est-il pas vicié? Est-ce le viol sexuel?

Des érudits tels que Corey Rayburn Yung contrer que ces problèmes n'apparaissent que dans la théorie doctrinale mythique et non dans le monde réel de la coercition sexuelle. Pourtant, la condamnation des défendeurs trans et non-conformistes contrevient à cette affirmation et montre que le problème est réel. Il y a une solution en deux parties.

FPremièrement, nous devrions considérer comme une faute légale, bien que pas un crime, la violation délibérée d’une condition expresse pour l’acquisition de services sexuels. L'avocate des droits civils Alexandra Brodsky fait un parallèle argument à propos de 'furtif', la pratique méchante d'enlever un préservatif à l'insu de son partenaire. Donc, si Debbie dit à David: "Je dormirai avec toi si, et seulement si, tu es républicain", et David ment au sujet de son affiliation à un parti politique, le sexe subséquent devient légalement illicite. Pourtant, plutôt que de condamner David à la prison (une peine typique d'un crime), nous pourrions obliger David à payer de l'argent à Debbie ou à l'indemniser d'une autre manière (une peine typique pour une infraction délictuelle).

Bien entendu, les relations sexuelles ont rarement lieu dans de telles conditions, si et seulement si; Cependant, adapter la loi de cette manière signifie que nous pouvons garder le consentement comme mesure de l'agression sexuelle plutôt que de revenir à une norme de force archaïque.

Deuxièmement, il est important de comprendre que certaines questions sont ou devraient être sans réponse en tant que revendications de vérité juridique. En matière de sexualité, il ne devrait exister aucun moyen juridiquement contraignant de répondre à la question: «Es-tu un homme? Le genre est-il une question d’organes génitaux, d’hormones, de chromosomes, de caractéristiques sexuelles secondaires, d’inégalité sociale ou d’auto-identification? La loi ne peut apporter aucune réponse claire à cette question. On ne devrait pas être reconnu coupable d'agression sexuelle pour ne pas avoir respecté les normes phallocentriques de la virilité.

Pourtant, rendre illégale un conditionnel explicite pour obtenir des relations sexuelles, ce qui constitue un tort juridique, mais non un crime, montre à quel point le consentement misérable est une mesure de l'éthique sexuelle. Il convient de rappeler que la responsabilité légale n'est pas la même chose que la responsabilité morale. On pourrait mentir à un partenaire éventuel qu’il est un libertaire célibataire et riche, alors qu’il est un socialiste marié et pauvre. Cela ne signifie pas qu'il faille le faire, même si le sexe ultérieur est légalement consensuel (sinon la partenaire a explicitement fondé son consentement sur l'un ou l'ensemble de ces statuts matrimoniaux, financiers ou de parti politique). Malgré les récentes déclarations de sex-appeal et de bonté du consentement, consentement nous donne peu de conseils en matière de communication sexuelle, de fausse déclaration ou de non-divulgation de faits nous concernant à nos partenaires. De plus, le consentement donne peu d'indications sur la façon dont nous devrions nous comporter au bar, au club de danse ou à la soirée entre amis. Donc, ne prenez pas les organes génitaux de Ben ou Jen sans une indication de volonté de Ben ou Jen. Mais quels types d’embellissements, de flirt, de pressions ou même de mensonges pouvez-vous colporter à Ben ou Jen pour poursuivre votre ambition de coucher avec eux?

Le consentement a des limites non seulement en termes de portée, mais également en termes de suffisance et d'applicabilité.

Pour ce qui est de la suffisance: si Peter demande à Adam de retirer ses jambes ou de lui couper le visage lors de leur relation sexuelle, sommes-nous prêts à dire que le consentement de Peter (consentement affirmatif!) Exonère Adam de toute responsabilité juridique ou morale? Si nous ne le sommes pas, nos réserves peuvent-elles simplement être attribuées à l'érotophobie (peur du sexe)? Je ne pense pas.

En ce qui concerne l'applicabilité: de nombreuses personnes supposent que les relations sexuelles avec des animaux non humains sont fausses, car les animaux ne peuvent pas donner leur consentement Mais les animaux sont-ils vraiment le genre de créatures capables de consentir? Fido peut-il "consentir" ou ne pas aller chercher? Si vous croyez que des animaux tels que les vaches peuvent donner leur consentement, je parierais qu'ils sont moins susceptibles de consentir à devenir un cheeseburger qu'à une relation sexuelle.

Enfin, le consentement est peut-être plus souvent la problème que la solution au mauvais sexe. Pourquoi les gens, trop souvent les filles et les femmes, consentent-ils à des rapports sexuels immisants, douloureux, indésirables et déplaisants? Quelles forces sociales, culturelles et économiques rendent le consentement à des relations sexuelles affreuses moins coûteux que de dire non? Loin d'être résolu par consentement, qui le problème en est constitué. Le consentement ne résout pas tous nos problèmes sociaux ni les injustices intimes. Tout comme nous consentons à réduire les emplois, nous consentons souvent à des relations sexuelles préjudiciables. Les organisateurs du talk-show de droite déplorent que certains membres du mouvement # MeToo aient confondu viol et mauvais sexe, mais il est essentiel que nous fassions de mauvaises relations sexuelles, et pas seulement du viol, une cible primordiale de notre politique sexuelle. Je ne parle pas de mauvais sexe comme dans le sexe médiocre, disons, quand personne ne vient. Je veux dire le sexe qui est constamment non désiré, ou douloureux ou dont l'acquiescement est à contrecoeur, ou qui nécessite des substances illicites à supporter.

Travaillons ensemble pour créer des opportunités d’intimité et de satisfaction sexuelle, en particulier pour les personnes ayant pour tâche de satisfaire les autres plutôt que d’être satisfaites d’elles-mêmes. Imaginons une politique sexuelle progressive dans laquelle le sexe auquel trop d'entre nous consentons est le problème plutôt que l'antidote.

A propos de l'auteur

Joseph J Fischel est professeur agrégé d'études sur les femmes, le genre et la sexualité à l'Université de Yale. Il est l'auteur de Sexe et préjudice à l'âge de consentement (2016). Son dernier livre est Le consentement de vis: une meilleure politique de justice sexuelle (2019).

Cet article a été initialement publié sur Temps infini et a été republié sous Creative Commons.

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